托卵妻と離婚をするには？養育費や慰謝料をわかりやすく解説

托卵とは夫以外の子を出産し、夫の子と偽って育てること

夫以外の子どもであるにもかかわらず、夫の子であると偽り夫婦で育てていくことを托卵と言います。

托卵という言葉は、鳥のカッコウが持つ、他種の鳥の巣に卵を産み付ける習性が由来です。カッコウに卵を産み付けられた鳥はその卵と自分の卵を一緒に温め、かえったヒナを巣立ちまでお世話します。

人間の托卵は、たとえば容姿のよい男性との子どもを身ごもり、経済的に余裕のある夫に育てさせるなどといった目的で行われます。結婚前から別の男性の子どもを妊娠しているケースと、結婚後の不倫で妊娠するケースがあります。

妻自身が托卵をしている自覚が明確にある場合もあれば、夫と不倫相手の双方と同時期に性交渉を行っていた場合はどちらの子かわからないままということも考えられるでしょう。子どもが成長して、自分に顔が似ていないことや血液型が合わないことを不審に思った夫がDNA鑑定を行い、親子関係がないと明らかになるケースが多いです。

2016年に既婚女性を対象に行われた調査によると、なんと約20人に1人が托卵をしているという結果でした。
参照：他人ごとではない！夫以外との子を育てている「托卵女子」の割合が判明 | Sirabeeリサーチ

出生時のDNA鑑定は義務化されていないこともあり、知らずに托卵されている夫は意外にも多いようです。

托卵を理由に離婚が認められる可能性もある

妻に托卵されていた場合、離婚が認められる可能性もあります。

一般的に考えて、夫を騙して他人との子を育てさせるような妻と夫婦で居続けるのは難しいでしょう。そのため、托卵は裁判で離婚が認められるために必要な法定離婚事由のうち「婚姻を継続しがたい重大な事由」に該当する可能性が高いです。

法定離婚事由があれば離婚訴訟を提起することができ、妻が離婚を拒否しても裁判で強制的に離婚が可能です。また、妻が結婚後の不倫により夫以外の男性の子を出産していた場合は、「配偶者に不貞な行為があった」という法定離婚事由が認められ離婚できるケースもあります。

また、夫の子ではないかもしれないという疑念を抱いていたにもかかわらず、夫に黙ったまま子どもを育てていた場合は、「故意または過失によって他人の権利または法律上保護される利益を侵害した」として民法上の不法行為に該当する可能性があります。その場合は裁判で離婚が認められやすく、慰謝料請求も可能です。

ただし、妻が妊娠中にお腹の子の父親がわからない旨を正直に夫に告げ、夫が納得したうえで子どもを育てていた場合は、自分の意思があったと判断され不法行為には該当しない可能性が高いです。

托卵による離婚可否は、あくまでも妻に騙されていたかどうかによって決まるということを留意しておきましょう。

托卵が疑わしい際にはDNA鑑定がおすすめ

妻に托卵されているのではないかと疑っている場合、DNA鑑定を行えば親子関係があるかどうかを調べられます。

DNA鑑定とは、対象者同士の検体（爪や体液など体の組織）を調べて親子関係の有無を判別できる鑑定のことです。個人個人で異なる型を持つ複数の遺伝子座（染色体上の遺伝子の位置）を検査し、対象者同士の血縁関係の有無を調べます。

一つの遺伝子座には母親由来と父親由来の型が一つずつあり、母親もしくは父親との親子関係の有無をほぼ100％の制度で判別できます。DNA鑑定の結果は生涯変わることがなく、相続問題や父親認知請求においても逃れようのない証拠として有効です。

なおDNA鑑定の鑑定方法には、主に「私的鑑定」と「法的鑑定」の2種類があります。それぞれの特徴は以下のとおりです。

私的鑑定	個人的な確認を目的とし、本人が検体採取を行う
法的鑑定	調停や裁判で親子関係を証明するために利用され、専門スタッフ立ち合いのもと検体採取を行う

単純に自分もしくは対象者の子どもであるかどうか確かめたい場合は私的鑑定を、調停や裁判での証拠として利用したい場合は法的鑑定を行うことになるでしょう。私的鑑定は、法的鑑定に比べて費用は抑えられるものの、本人性の確保が難しいため公的証拠にはならない可能性が高いことがデメリットです。

DNA鑑定には親と子の検体が必要

DNA鑑定を行う場合、親と子どもそれぞれの検体を用意する必要があります。検体は、検査用の綿棒で口腔内の細胞を採取するのが一般的な方法です。ただ、子どもが大きくなり内緒で検査をしたい場合は、以下のようなものも検体として有効です。

• 爪
• 体液
• 血液
• 毛根が付いている髪の毛

たとえば歯ブラシからは、頬の内側の細胞を採取できます。髪の毛を採取したい場合は、普段髪をとかしているブラシや櫛から採取できるでしょう。ただし、検体の保存状態や量によっては鑑定精度が変わってくる場合もあります。

なお父子間の親子鑑定は、基本的には母親（妻）の同意がなくても受けられますが、鑑定会社によっては母親の同意および検体提出が必須の場合もあります。これは経済産業省が定めているDNA鑑定におけるガイドラインにより、DNA親子鑑定は子や家族の福祉を重んじて行われるべきであるとされているためです。妻に内緒でDNA鑑定を行いたい場合は、父子の検体のみでの鑑定が可能な鑑定会社を選ぶ必要があります。

DNA鑑定を行う際の費用

前述のとおり、DNA鑑定には私的鑑定と法的鑑定の2種類があります。それぞれの費用相場を以下にまとめました。

種類	特徴	費用
私的鑑定	匿名申し込みが可能 安価な簡易鑑定キットもある	2～5万円
法的鑑定	実名申し込みが必須 身分証の確認や立ち合いが必要	10～20万円

私的鑑定は、親子関係の有無を確認したいなどプライベートな理由で行う鑑定です。匿名での利用が可能で、最近では簡易的に鑑定できる1～2万円程度の安価な鑑定キットも用いられています。一方で法的鑑定は、調停や裁判において親子関係や兄弟関係を証明するために行われるもので、実名での申し込みが必須であることに加え、身分証の確認や立ち合いも必要になります。

DNA鑑定の結果が判明するまでの期間

DNA鑑定の結果が出るまでの期間は、私的鑑定か法的鑑定かをはじめ、鑑定を依頼した会社によっても異なります。通常であれば、私的鑑定なら1週間前後で結果が出る場合が多く、追加料金を支払えば2～3日程度でわかる場合もあります。スピード鑑定サービスと称して24時間以内の鑑定を行っている会社もありますが、10万円ほど追加で費用が必要になる点には注意しましょう。一方、法的鑑定は私的鑑定に比べて時間を要し、かかる期間は1週間から10日程度です。口腔内細胞を検体として用いる専門機関による鑑定の場合は、数ヶ月かかるケースもあります。

托卵された場合に離婚する際の流れ

托卵を理由に離婚する場合、以下の流れで進めていきます。

1. 配偶者と協議する
2. 協議で話がまとまらない時は調停をする
3. 最終手段として離婚裁判を行う

順を追って解説していきます。

1.配偶者と協議する

托卵されていたことが明らかになったら、DNA鑑定の結果をもとに妻に離婚を申し出ましょう。相手が離婚に応じさえすれば、裁判所を通さず「協議離婚」ができます。協議離婚の場合、調停や裁判と比べて手間も時間もかからないため、手続きにおけるストレスが最も少ないです。のちのトラブルを防ぐため、協議で取り決めた事柄はすべて離婚協議書に記しておくことが大切です。

しかし、托卵による離婚となると妻への怒りや不信感が強く、冷静な話し合いが難しい場合もあるでしょう。その場合は、中立な立場に立てる第三者を交えて交渉するのがおすすめです。第三者にはとくに定めはありませんが、親や友人、同僚などに頼むと片方が有利になる可能性があります。したがって第三者を介入させるなら、夫婦双方と等距離にある、弁護士に依頼するのが賢明です。

2.協議で話がまとまらない時は調停をする

相手との協議を行っても話がまとまらない場合は、裁判所に調停を申し立て離婚調停へと進むことになります。離婚調停とは、夫婦関係調整調停という調停手続きを利用して家庭裁判所で夫婦が話し合いを行うことです。調停委員が夫婦の間に入り、離婚するかしないかや、離婚にあたってのさまざまな条件について話し合います。

調停の申し立てをするには、妻の住所地を管轄している家庭裁判所に、申立書などの書類と費用を提出しなければなりません。また調停ではあらかじめ日程調整を行い、決められた期日に裁判所に出向きます。調停で離婚するためにはお互いの合意が必要となるため、調停員を介し、離婚条件について相手とすり合わせを行います。

3.最終手段として離婚裁判を行う

調停でも決着がつかなければ、最終手段として離婚裁判を行うことになります。離婚裁判とは、家庭裁判所にて裁判官が判決を下して離婚を成立させる手続きのことです。裁判で離婚が認められれば、一方の合意がなくても離婚が可能です。夫婦双方の主張や提出した証拠などを考慮し、裁判官が離婚についての判断を下します。

なお離婚裁判では、離婚をするかしないかだけでなく、以下のような点についても判決が下されます。

• 慰謝料
• 財産分与
• 年金分割
• 親権
• 養育費
• 面会交流

裁判官が夫婦の状況や証拠を客観的に見て判決を下すため、思い通りの結果にならない場合も当然あります。ただ、離婚原因が托卵の場合は法定離婚事由に該当するため、DNA鑑定の結果父子関係がないと証明されれば離婚は認められます。また、慰謝料を請求できる可能性も高いでしょう。托卵による離婚の慰謝料については、「慰謝料について決める」の項で詳しく解説しています。

なお、日本の司法制度は「調停前置主義」であり、調停を経ずにいきなり裁判を申し立てることはできません。家庭内の紛争は、できる限り当事者間での話し合いによる解決が望ましいとされているためです。したがって離婚裁判の前には必ず調停を経る必要がありますが、以下のようなケースでは例外として、調停を経ずとも裁判を行うことが認められています。

• 相手が音信不通または行方不明
• 相手が回復の見込みのない精神障害を患っている
• 相手が調停に応じる気がない

托卵妻との離婚に合わせて決めるべきこと

托卵により離婚をするなら、最低限以下の3つを決めておきましょう。

• 親子関係をどうするか
• 養育費
• 慰謝料

法的に親子関係を否定するには、嫡出否認調停・訴訟や親子関係不存在確認調停・訴訟を行う必要があります。親子関係がないことが法的に認められれば、養育費の支払い義務は発生しません。また托卵が不法行為に該当すると判断された場合、慰謝料の請求が可能なケースもあります。
以下で詳しく解説していきます。

親子関係をどうするか決める

DNA鑑定により生物学的な親子関係がないことがわかったら、まずは親子関係をどうするかを考えましょう。基本的に、血縁関係の有無にかかわらず子どもが以下に該当する場合は、法律上の親子（父子）関係があるとされます。

• 結婚後に妊娠した子ども
• 結婚後200日経過後に妻が出産した子ども
• 離婚後300日経過前に、再婚していない元妻が出産した子ども

托卵された子どもでも、法律上の親子関係がある場合は扶養義務を負う必要があります。つまり、離婚したとしても養育費の支払い義務があり、子どもは遺産相続の権利も持っている状況です。これを回避するには、法的に親子関係を否定する手段を検討する必要があります。以下で、法的に親子関係を否定できる具体的な方法について解説します。

嫡出否認調停や訴訟を行う

子の出生を知ってから1年以内であれば、嫡出否認調停により法律上の親子関係を否定できます。家庭裁判所に調停を起こし、夫の子ではないことを夫婦双方が合意したうえで、DNA鑑定の結果によりその合意が正当であると認められれば、合意に従った審判がされます。もし妻から合意が得られない場合、次に行えるのは嫡出否認訴訟です。夫が訴訟で勝訴すれば、子どもとの親子関係はないとみなされ扶養義務がなくなり、養育費の支払いも不要になります。

なお冒頭でも解説したとおり、嫡出否認調停および訴訟は子どもが生まれたことを知ってから1年以内に行わなければなりません。1年が経過してしまうと、たとえ托卵されていたことを知らなかったとしても手続きはできなくなります。

親子関係不存在確認調停や訴訟を行う

子の出生を知ってから1年以上経過していた場合は、父子関係否定のために推定されない嫡出子や非嫡出子に限り、親子関係不存在確認調停を行うことができます。親子関係不存在確認調停とは、法律上の親子関係がないことを確認するための手続きのことです。調停を申し立てた後で訴訟するという流れは、嫡出否認調停・訴訟と同様です。なお推定されない嫡出子や非嫡出子には、以下のような子どもが該当します。

推定されない嫡出子	授かり婚により生まれた子 結婚している夫婦間に生まれたものの夫の子であると推定されない子
推定されない非嫡出子	嫡出推定期間内に生まれたものの夫との父子関係は不明確な子 夫婦の交流がなかった期間に妻が妊娠した子

親子関係不存在確認調停は上記のとおり、授かり婚の場合や、夫婦が性交渉を持つ機会がなかったにもかかわらず妻が妊娠したような場合にのみ手続き可能です。日常的に性交渉を行っていれば、たとえDNA鑑定で親子関係が否定されていたとしても親子関係不存在確認の訴えは起こせません。過去には最高裁で、夫婦が同居中に妻が妊娠した場合は、妻が同意しない限り親子関係不存在確認調停を申し立てることはできないという判決が下されました。

上記をふまえ、DNA鑑定で托卵されていたことが明らかになっても、子の出生時に夫婦が同居していた場合は親子関係の不存在を認めてもらうことは難しいと言えます。その場合は、子の出生を知ってから1年以内に嫡出否認調停を申し立てるのがおすすめです。

実の父親に認知させる

子どもの実の父親に認知させれば、法律上の親子関係はそちらにあると判断されるため、夫と子どもの親子関係は否定できます。

認知してもらえない場合は、夫を含む法定代理人か子ども、もしくはその直系卑属に限り、認知の訴えを起こすことが可能です。

認知の訴えを起こすにはまず家庭裁判所に認知調停を申し立て、合意に至らなければ認知訴訟を提起することになります。

実の父親が判明していれば認知してもらえるよう訴えかけ、拒否されている場合は認知の訴えを起こしましょう。

養育費について決める

民法772条1項によれば、子どもと父親の血縁関係がないことが明らかになったとしても、夫婦の婚姻期間中に妊娠・出産した子は夫の子と推定されます。すると法律上は夫の子という扱いになり、扶養義務が発生するため養育費も支払わなければなりません。養育費の支払いを拒否するなら法律上の親子関係の解消が必須であり、それには前述の嫡出否認調停・訴訟や親子関係不存在確認調停・訴訟を行う必要があります。

なお、妻に対し「権利の濫用」を主張し、血縁関係のない子の養育費の支払いを拒否できるケースもあります。

托卵をした妻に権利の濫用が認められるのは、以下のような要件を満たしていた場合です。

• 夫の子ではないと把握していたにもかかわらず夫にその事実を告げなかった
• 子の養育費用を夫が十分に負担していた
• 妻が仕事をしており、子の監護費用の分担が可能である

血縁関係がないにもかかわらずこれまで子の養育費用を負担していたのであれば、離婚後は養育費は不要であると判断される可能性があります。また妻が働いていなかったとしても、多額の財産分与をすることで権利の濫用が認められるケースもあります。

慰謝料について決める

妻に托卵されていた場合、不法行為に該当すると認められれば慰謝料の請求が可能です。慰謝料相場は約50～300万円で、妻だけでなく妻の不倫相手にも請求できます。以下で詳しく解説します。

托卵が不法行為に該当するとみなされれば慰謝料を請求できる

夫婦には貞操義務があるため、配偶者以外の異性との性交渉は不法行為にあたります。托卵が故意であっても過失であっても、精神的苦痛が伴った場合、夫は妻に慰謝料を請求する権利があります。また、相手の男性にも慰謝料を請求できる可能性もあるでしょう。

托卵妻と離婚する際の慰謝料の相場は50～300万円

一般的に、不倫による慰謝料の相場は約50～300万円です。単純に夫以外の異性と性交渉を行ったというだけでなく、托卵されていたことがDNA鑑定の結果などにより明確になった場合、悪質性が高く精神的苦痛もきわめて大きいとして、相場よりも高い慰謝料を請求できる可能性があります。ただ、妻自身に托卵をしていた自覚がないケースでは、故意的ではないとして慰謝料は低額になることがあります。なお、慰謝料請求には時効があり、相手の不貞を知ってから3年以内に請求しなければなりません。慰謝料の金額は夫婦の収入や結婚生活の長さなどによっても異なるため、少しでも多く慰謝料を請求したいなら弁護士に相談してみるとよいでしょう。

妻の托卵が判明した際は弁護士に相談を

妻に托卵されていたことが明らかになり離婚を考えたなら、まずは弁護士に相談するのがおすすめです。離婚そのものの手続きをはじめ、子供との親子関係否定の手続きや慰謝料請求など、自分一人では不安な手続きに関してアドバイスをもらえます。妻だけでなく不倫相手にも慰謝料を請求したい場合も、専門家のアドバイスとサポートを受けるのが無難です。相手との直接交渉や内容証明の送付などを依頼すれば、相手と顔を合わせることなくスムーズに手続きを進められます。

まとめ

夫以外の男性との子どもを、夫の子と偽り育てることを托卵と言います。DNA鑑定をすれば父子関係の有無を判別可能で、托卵をされたことが法定離婚事由に該当すれば、離婚が認められ慰謝料も請求できる可能性があります。
托卵を理由に離婚する場合の流れは以下のとおりです。

1. 配偶者と協議する
2. 協議で話がまとまらない時は調停をする
3. 最終手段として離婚裁判を行う

離婚にあたっては、托卵の子との親子関係や養育費、慰謝料について決めておきましょう。
複雑な手続きも多いので、妻の托卵が判明したら弁護士に相談するのがおすすめです。